清盘与仲裁之间的关系

2024年3月18日

破产清盘程序和仲裁条款之间的相互作用是一个长期存在的困境，引起了许多法律争论。事实上，考虑到法定破产清盘制度和私下谈判的仲裁程序中相互冲突的政策考虑因素，清盘呈请或当事各方订立的仲裁条款应享有优先权不是一个容易回答的问题。

破产清盘程序是一种集体法定程序，涉及公共集中争议，以公平、透明和可预测的途径实现经济效率和所有债权人的最佳回报。因此，法院有监督权指示诉讼该如何进行。相比之下，仲裁是一个以合约各方意思自治为导向的私人、保密程序。合约各方可自由决定仲裁程序，以实现双方利益。而且，仲裁结果仅对合约各方具有约束力。

A. 法院采取的方案概述

传统方案–可审判问题(Triable issue)门坎

根据传统方案，如果针对债务人公司提出了清盘呈请，债务人公司必须出示“基于真正及充分理由的债务纠纷”，而不仅仅是断言，法院才能准予搁置清盘呈请而批准仲裁的请求。理由是，当有关的债务纠纷没有真正争议时，要求提出呈请的债权人首先获得仲裁裁决是徒劳的。仲裁条款的存在或仲裁的启动本身并不妨碍法院考虑是否存在真正及充分理由的实质性争议，因此不存在自动搁置仲裁的情况。（见Re Sinom (Hong Kong) Ltd. [2009] HKCU 1203; HCMP 73/2009)

Lasmos方案 – 初步证明(Prima Facie)门坎

在Lasmos Ltd v Southwest Pacific Bauxite (HK) Ltd [2018] HKCFI 426; HCCW 277/2017 (“Lasmos”)案中，夏利士法官采纳了Salford Estates (No 2) Ltd v Altomart Ltd. (No 2) [2014] EWCA CIV 1575英国裁决所引入的新方案：如果出现以下情况，清盘呈请「一般应被撤销」：-

债务人公司对提出呈请的债权人所依赖的债务提出争议；
产生指称债务的合约包含一项仲裁条款，该条款涵盖与指称债务有关的任何争议;及
债务人公司采取仲裁条款要求的步骤，启动合约规定的争议解决程序。

这种方案的理由是维护支持当事人自治的立法意图，并迫使合约各方按照其选择的争议解决程序解决争端。它还防止法院进行“简易判决型”分析。然而，Lasmos方案并非没有议论。

B. 近期判例法概述

在But Ka Chon v Interactive Brokers LLC [2019] HKCA 873; CACV 611/2018 (“But Ka Chon”)案中，虽然上诉法院没有必要决定Lasmos方案的适当性，但上诉法院在判词旁论中指出，它对Lasmos方案持保留意见，因该方案大大削弱了破产制度下债权人申请清盘的法定权利。

同年，尽管上诉法院在Sit Kwong Lam v Petrolimex Singapore Pte Ltd [2019] HKCA 1220; CACV 215/2019 (“Sit Kwong Lam”)没有对But Ka Chon的判词旁论发表进一步评论，他们做出了一些澄清，以阻止债务人公司“在未来伺机尝试援引Lasmos方案”。

去年，终审法院在Re Guy Kwok-Hung Lam [2023] HKCFA 9; FACV 13/2022 (“Re Guy Lam”)一致支持CA的多数裁决，即在提出呈请的债项争议受外国专属管辖权条款约束的普通案件中，法院应赋予外国专属管辖权条款效力并拒绝破产管辖权，除非存在抵消因素，如影响第三方的破产风险以及近乎无聊或滥用程序的争议。然而，终审法院明确保留了同样做法是否适用于仲裁条款的问题。

机会很快就出现在Re Simplicity & Vogue Retailing (HK) Co., Limited [2023] HKCFI 1443; HCCW 457/2022 (“Re Simplicity”)的案例中。陈静芬法官认为Re Guy Lam仅适用于外国专属管辖权条款，而不适用于仲裁条款。 Lasmos方案中的要求以及But Ka Chon和Sit Kwong Lam的原则应继续被考虑。然而，她对这种机械化的应用提出了警告，并强调仲裁条款的存在并不妨碍法院考虑债务人公司提出的抗辩理由的酌处权。在考虑了债务人公司的反对理由后，法院行使了其酌处权，对债务人公司下达了通常的清盘令。这一决定目前正在等待上诉。

不久之后，夏利士法官又有机会在Re Shandong Chenming Paper Holdings Limited [2023] HKCFI 2065; HCCW 175/2017 (“Re Shandong”)中考虑Lasmos方案。在该案，债务人公司在针对呈请人的仲裁中提出了价值大于提出呈请的债项的交叉索赔。夏利士法官没有遵循Re Simplicity。他认为，上诉法院和终审法院在Re Guy Lam案中的多数判决都认为，Lasmos方案适用于仲裁，正如它被明确认定适用于外国专属管辖权条款一样，并且无论有争议的提出呈请的债项还是交叉索赔是受制于外国专属管辖权条款或仲裁条款，适用原则都没有区别。夏利士法官认为，有关呈请书应搁置，以待仲裁判决，而他的决定现时也有待上诉。

此后，Sun Entertainment Culture Limited v Inversion Productions Limited [2023] HKCFI 2400; HCCW 444/2022案也出现了同样的问题。虽然法院承认Re Simplicity和Re Shandong分别就Re Guy Lam所采取的方法存在差异，但法院没有必要在该案中解决不一致之处，因为债务人公司提出的辩护被认为是无聊和滥用程序。即使遵循Re Shandong 而视Re Guy Lam适用于仲裁条款，抗辩的无聊性质也将是反对搁置或驳回呈请的公认“抵消因素”。因此，法院对债务人公司下达了清盘令。

C. 上诉法庭的澄清

从最近的案例中可以看出，这一领域的现有法律状况仍然不确定，而且在不断变化。这就是为什么夏利士法官最近准予了Re Shandong呈请人的上诉许可，并认为在2024年2月Re Simplicity案的上诉同时审理Re Shandong上诉是有道理的。夏利士法官认为，“互相冲突的一审裁决是极不可取的”，而“上诉法院亦应有机会澄清Lasmos方案在香港的适用情况”，Lasmos方案最近已获英国最高法院及英国枢密院准予。（见Re Shandong Chenming Paper Holdings Limited [2023] HKCFI 2731; HCCW 175/2017)

希望在作出判决后，上诉法庭可解决清盘程序中处理仲裁条款的适用方法的不确定性。请继续关注进一步的更新。

附言 (I)：上诉法院最近在 (1) Re Simplicity & Vogue Retailing (HK) Co Ltd [2024] HKCA 299和 (2) Arjowiggins HKK 2 Ltd v Shandong Chenming Paper Holdings Ltd [2024] HKCA 352 案中的裁决

Re Simplicity的上诉和Re Shandong的上诉分别于2024年2月29日和2024年3月21日在同一上诉法庭（关淑馨副庭长、鲍晏明法官和林云浩法官）审理。上诉法院最近在同一天，即2024年4月23日作出了判决。

(1) Re Simplicity & Vogue Retailing (HK) Co Ltd [2024] HKCA 299

在Re Simplicity一案中，上诉法院裁定，Re Guy Lam一案的方法应模拟适用于清盘程序中双方同意将与呈请的债项有关的争议提交仲裁的情况：-

上诉法院认为，根据终审法院在Re Guy Lam一案中的推理，争议应当平息，并且上诉法庭在Re Guy Lam一案中提到的令人信服的理由同样适用于仲裁条款。仲裁条款对破产申请的影响对于Re Guy Lam一案中上诉法院和终审法院的多数裁定的推理至关重要。
“…法院关注自由裁量权的行使，无论是在对申请呈请的债项的证据感到满意后行使管辖权以发出破产或清盘令，还是在裁定债务是否存在真正 (bona fide) 在实体上的争议，或命令驳回或搁置清盘呈请。”
“法院行使其自由裁量权的方法是“多因素的”。当债务争议理由显然不充分的情况下，法院破产管辖权立法方案的公共政策可能会很重要。如果没有附和债权人，也没有证据显示债权人群体面临风险，这项公共政策的重要性可能会大大减弱。“有力的理由”或“完全例外的情况”测试不应“掩盖与法院自由裁量权相关的考虑因素范围”。提到的“抵消因素”是“破产会影响第三方的风险和近乎琐屑无聊或滥用程序的争议”只是法院可以行使其自由裁量权不让各方遵守协议的争议解决机制的一些例子。透过这种方式，法院可以根据情况需要灵活处理案件。”
“仲裁的真正意图对于公共政策让合约各方遵守仲裁协议至关重要，因此必须由债务人证明……证明存在真正的仲裁意图并不困难。为了阻止债务人提出仲裁条款作为一种战术行为而没有真正的仲裁意图，法院明智的做法是在自身对仲裁的真正意图存在感到满意，才要求合约各方遵守约定的争议解决机制。法院强调，仲裁条款规定启动程序所需的步骤可能包括调解等初步阶段。即使根本没有采取任何步骤，法院仍然可以在适当的案件中行使其自由裁量权，允许债务人短暂押后以启动仲裁，并要求债务人承诺尽快进行仲裁。如果押后聆讯期间没有任何进展，法院可以考虑解除搁置并继续对呈请债务行使管辖权。”

(2) Arjowiggins HKK 2 Ltd v Shandong Chenming Paper Holdings Ltd [2024] HKCA 352

在Re Shandong案中，上诉法院认为Re Guy Lam案中的方法不仅适用于可仲裁的呈请债务，也适用于可仲裁的抵消或纯粹的交叉索赔：-

上诉法院强调，在清盘程序情境下，有争议的呈请债务、抵消和交叉索赔在反对清盘呈请时会得到同样的处理。
“在这两个方向都有索赔的情况下，出现了一个问题，即呈请人是否对债务人清盘有利害关系的净债权人……在寻求解决这一问题的适当方法……合约各方之间有否协议管辖条款显然地会变得相关。”
“如果交叉索赔受仲裁条款约束……则法院应根据其案情，确定不存在真正和严重的交叉索赔，或实质性交叉索赔，这将违反双方的协议。 这样的裁决……类似于就交叉索赔作出有利于被告和不利于申索人的简易判决。”
“…如果合约各方同意在另一个论坛上裁定协议下的所有争议，而交叉索赔是从该协议衍生，要求合约各方遵守协议的公共政策将如在有争议的呈请债务案件情况一样发挥作用。”

鉴于法律确定性的重要性，Re Guy Lam对可仲裁索赔和交叉索赔的适用性得到澄清，是一个积极的发展。

附言 (II)：(1) 英国枢密院最近在Sian Participation Corp (In Liquidation) v. Halimeda International Ltd [2024] UKPC 16的裁决；及 (2) 原讼法庭最近在Re Mega Gold and Re Man Chun Sing Matthew (heard together in [2024] HKCFI 2286) 的裁决

(1) 英国枢密院最近在Sian Participation Corp (In Liquidation) v. Halimeda International Ltd [2024] UKPC 16的裁决

在英国枢密院于 2024 年 6 月 19 日对 Sian Participation Corp 作出的裁决中，Salford Estates被认为是“错误的决定”。在英属维京群岛法律和英国法律下，“如果呈请债务受到仲裁协议或专属管辖权条款的约束，法庭在行使自由裁量权决定会否颁发公司清盘令时所适用的考虑是该债务是否真实和实质性存在争议”：

“法庭认为，当仲裁协议的各方就债权人债务产生非实质性争议时，Salford Estates及其后续案件引入酌情中止债权人呈请书（或在英属维京群岛，清盘申请）的做法是错误的。”
“典型仲裁协议所体现的合约义务是将争议提交仲裁解决。消极义务是不透过任何法庭程序解决这些问题。因此，提出清盘呈请（或类似的清盘申请）根本不会违反消极义务。这根本不是债权人同意不做的事情。”
“允许在债权人的未偿债务没有真正有争议的情况下下令清盘，并没有违背仲裁立法的一般目标（效率、当事方享有自主权、有约必守和法院不干涉的目标）。在不存在真正或实质争议的情况下要求债权人透过仲裁作为寻求清盘的前奏，只会增加延误、麻烦和费用，无益于目的。当事方享有自主权和有约必守并没有受到冒犯，因为寻求清盘并不是债权人承诺不做的事情。透过下令清盘，法院并没有解决任何有关债务的问题，也没有干预有关债务的任何争议的解决。”

(2) 原讼法庭最近在Re Mega Gold and Re Man Chun Sing Matthew (heard together in [2024] HKCFI 2286) 的裁决

在 Re Mega Gold 案中，根据遵循先例原则及考虑到案中的分析，原讼法庭裁定，将遵循 Re Guy Lam终审法院案和 Re Simplicity上诉法院案中的推理：-

“…为了建立 “琐屑无聊” 或相当于 “滥用程序” 的实例，必须克服一个相当高的门坎，并且所涉及的问题总是针对具体事实的。在正常情况下，有必要证明索赔或抗辩注定失败，因此不保证有机会在审讯中进行进一步调查。在本案中，为了确定是否达到门坎，法院只需初步评估该争议是否清楚地及明显地属于 “琐屑无聊”或是构成“滥用程序”的案件，而不应尝试对誓章证据进行小型审讯。除非能清楚地及明显地展示该争议属于 “琐屑无聊”或是构成“滥用程序”的案件，否则法院应该更愿意拒绝行使破产管辖权来裁定争议，而将其留给协议的仲裁机制并考虑促使各方遵守协议的公共政策。当然，如上所述，法院并不受任何特定政策和利益的束缚，而法院可以考虑其他相关因素做出相关决定。“
“最后，关于枢密院在Sian Participation Corp的推理，我只想补充一点，对于清盘或破产令是否一定会 “冒犯” 双方的仲裁协议，没有不能变通的规定。这实质上取决于申请所涉债务以及该债务和所涉争议是否属于仲裁协议的范围。例如，如果债务产生于包含仲裁条款的协议项下的应付款项，而债务人就债权人履行协议条款的情况提出争议; 鉴于债务和争议的性质和实质，该债务和争议没有理由不构成应受仲裁协议管辖的 “事项”。”